Une entreprise n’est pas un actif comme les autres : elle possède une valeur intrinsèque, une valeur de liquidité et une valeur de continuité, qui coïncident rarement.

Contrairement à un avoir bancaire ou à un bien immobilier, une participation dans une entreprise ne peut pas être divisée facilement sans nuire à l’entreprise elle-même. Un partage imprudent du patrimoine matrimonial peut donc mettre en péril non seulement les intérêts des époux, mais aussi les emplois, les relations commerciales et la valeur même de l’entreprise.

À cela s’ajoute le fait que la situation patrimoniale d’une entreprise s’est souvent complexifiée au fil des années, avec des augmentations de capital, des restructurations, l’arrivée de cofondateurs ou des transmissions au sein de la famille. Ne s'occuper d'une telle structure qu’au moment du dépôt d'une demande de divorce n'est pas une option mais un risque de perte de temps précieux lors d'un moment de crise. Nous recommandons donc, en cas d’intention prévisible de divorce, de procéder dès que possible à un état des lieux structuré du patrimoine de l’entreprise – quelle que soit la place de notre client dans le litige.

Notre approche allie les perspectives du droit de la famille et du droit des affaires.

Forts de notre expérience en tant que conseiller juridique au sein d’une société multinationale, nous disposons d'une maîtrise directe du fonctionnement réel des structures d’entreprise, de leur gouvernance et de la planification des liquidités, et ce indépendemment de la présentation de ces chiffres dans un bilan. Cette double perspective est intégrée dans chaque consultation que nous menons concernant des divorces impliquant une participation dans une entreprise.

La première question est la suivante : l’entreprise fait-elle partie des biens propres d’un conjoint ou des acquêts matrimoniaux ? Si l’entreprise a été créée ou acquise avant le mariage, son patrimoine initial reste en principe un bien propre et est donc exclu du partage des biens matrimoniaux. Les revenus réalisés pendant le mariage sont toutefois considérés comme un acquêt et doivent donc en principe faire l’objet d’une compensation. Il en va de même de montants réinvestis ou de remboursement de dettes de l'entreprise. C'est une distinction qui, dans la pratique, figure régulièrement parmi les questions les plus complexes d’un partage patrimonial.

En revanche, si l’entreprise n’a été créée qu’au cours du mariage, elle fait généralement partie intégrante des acquêts, quelle que soit la personne qui en assurait la gestion opérationnelle. Toutefois, les donations de parts sociales, respectivement des parts acquises au titre d'héritage, restent en principe des biens propres, sauf en cas d'abus, ce qui doit être soigneusement documenté, en particulier dans le cas des entreprises familiales.

Cette classification ne va pas de soi.

Des augmentations de capital financées par des fonds provenant des acquêts, l’imbrication des patrimoines privé et d’entreprise au fil des ans, ou encore un changement de forme juridique peuvent modifier la classification initiale. C’est pourquoi nous reconstituons minutieusement l’historique de la participation avant de prendre position sur sa classification en matière de régime matrimonial.

Lorsque le patrimoine d'une entreprise fait partie des acquêts, le risque est accru que des actifs soient transférés, restructurés ou dissimulés avant le partage du patrimoine matrimonial.

Les moyens les plus souvent utilisés: une réduction de capital, des distributions exceptionnelles de bénéfices, un transfert de parts à des tiers proches ou un transfert d'actifs vers des structures étrangères. En cas de divorce prévisible, nous vérifions à un stade précoce si de telles mesures sont susceptibles d’être prises et, si nécessaire, nous déposons des requêtes visant à garantir la préservation des actifs, par exemple en demandant l’accès aux documents sociaux ou le gel préventif d’actifs.

Dès le début, nous veillons sur les éléments de preuve et demandons les mesures conservatoires nécessaires afin que le partage ultérieur ne soit pas compromis par des faits accomplis. Dans le cas d’actifs internationaux, se pose en outre la question de savoir comment une mesure conservatoire peut être mise en œuvre à l’étranger ; à cet égard, nous vous renvoyons à notre page dédiée à la recherche et au gel d’actifs à l’échelle mondiale.

La protection la plus efficace pour une entreprise ne s'instaure pas au cours de la procédure de divorce, mais bien avant celle-ci.

Un contrat de mariage soigneusement rédigé peut prévoir que les participations dans des entreprises restent définitivement des biens propres, définir comment une éventuelle plus-value sera traitée et préciser quelle méthode d’évaluation s’appliquera en cas de divorce. Cela permet d'éviter d’emblée de futurs litiges coûteux en matière d’évaluation. Nous rédigeons ce type de contrats aussi bien avant le mariage qu’ultérieurement dans la mesure où cela est juridiquement possible.

Si un contrat de mariage existe déjà, nous en vérifions soigneusement la validité et la portée avant de procéder à des suggestions d'amélioration en termes de régime matrimonial. En particulier, nous examinons si le contrat a été conclu dans les formes requises et s’il couvre également les structures d’entreprise actuelles qui n’existaient peut-être pas encore au moment de sa signature. Pour les cofondateurs et cofondatrices, ainsi qu’en cas de participation de plusieurs membres de la famille, nous recommandons en outre d’harmoniser le contrat de mariage avec les testaments, les pactes d’actionnaires et les statuts, afin d’éviter toute contradiction entre le droit de la famille et le droit des sociétés.

Une créance de compensation, même correctement calculée, ne sera pas honorée si elle met en péril la trésorerie de l'entreprise.

Une entreprise contrainte de verser des montants élevés à court terme ou de céder des parts pour honorer une créance relevant du régime matrimonial peut se retrouver elle-même en difficulté. Ce qui, au final, ne sert ni les intérêts du débiteur ni ceux de la personne ayant droit à la compensation si cela entraîne une diminution de sa propre valeur économique au sein de l'entreprise. C’est pourquoi nous examinons dès le début des solutions alternatives : des versements échelonnés sur une période réaliste, la perception d’intérêts sur les montants dus, le transfert d’autres actifs en lieu et place d’un paiement en espèces, ou une combinaison de ces approches.

Précision : la prévoyance professionnelle ne fait pas partie de l’évaluation de l’entreprise, mais est sujette à une compensation distincte, régie par ses propres règles. Lors de l'établissement de la planification de trésorerie, il sied ainsi de considérer ces deux postes séparément. Au moment de l’élaboration de modèles de paiement viables, nous travaillons en étroite collaboration avec des conseillers en gestion de patrimoine spécialisés, afin que le règlement reste économiquement viable pour les deux parties.

Une procédure de divorce en cours ne doit pas paralyser la gestion de l'entreprise.

Si les deux époux participent à la direction ou siègent au conseil d'administration, la question se pose de savoir comment les décisions opérationnelles seront prises pendant la procédure de divorce, sans qu'une partie ne restreigne de manière disproportionnée les droits de l'autre, ni que la procédure ne bloque la capacité d'action de l'entreprise. Nous élaborons à cet effet des solutions provisoires pragmatiques, telles que des accords temporaires sur les droits de vote ou le recours à un tiers neutre pour certaines décisions.

La discrétion vis-à-vis des collaborateurs, des partenaires commerciaux et des investisseurs est tout aussi importante. Un conflit de divorce rendu public peut nuire à la confiance dans la direction de l’entreprise ; nous veillons systématiquement à mener les négociations et les étapes de la procédure de manière à impliquer le moins possible les parties prenantes internes et externes à l’entreprise.

En cas d'intimidation ou de pression contre vous en vue d'un accord, nous prenons les mesures qui s'imposent. 

Les descriptions de cas anonymisées ci-dessous illustrent des situations typiques issues de notre pratique. Elles ne remplacent en aucun cas un conseil personnalisé.

Cas de figure n° 1 – Couple de cofondateurs exerçant une activité opérationnelle commune. Les deux conjoints ont créé ensemble une entreprise pendant leur mariage et exercent tous deux des fonctions opérationnelles. Outre le partage des biens matrimoniaux, la question de la gouvernance est ici au premier plan : comment la gestion de l’entreprise sera-t-elle assurée pendant et après la procédure, si les deux conjoints conservent une participation dans l’entreprise ou si l’un des deux doit se retirer ?

Cas de figure n° 2 – Structure de holding internationale avec des participations dans plusieurs pays. Un couple d’entrepreneurs détient des participations via une holding avec des filiales en Suisse et à l’étranger. Dans ce cas, nous examinons quelle législation s’applique à chaque niveau de la structure, nous collaborons avec notre réseau international pour obtenir une divulgation complète de la situation patrimoniale et nous élaborons, en collaboration avec des conseillers fiscaux, une solution de compensation qui ne limite les conséquences fiscales indésirables dans les pays concernés.

Certaines erreurs reviennent de manière répétée dans les procédures de divorce impliquant une participation dans une entreprise :

• Absence d’état des lieux précoce. Afin de faire un usage judicieux du temps disponible lors d'une situation de crise dans la vie privée, il s'agit d'analyser et de documenter la structure de l’entreprise suffisemment tôt et d'ainsi maintenir une position adéquate dans les négociations.
• Confusion entre l'évaluation de l'entreprise et le partage de la prévoyance. Ces deux aspects obéissent à des règles distinctes et ne peuvent être mélangés dans un même calcul.
• Distributions ou restructurations peu avant le dépôt de la demande. De telles mesures suscitent régulièrement des soupçons de transfert de patrimoine et peuvent considérablement affaiblir la position de négociation.
• Négligence de la question de la gouvernance. Si la question de la direction de l’entreprise n’est pas réglée suffisamment tôt au cours de la procédure, des blocages risquent de survenir, ce qui nuit à l’entreprise et, en fin de compte, aux deux conjoints.
• Paiement en espèces sans planification des liquidités. Un engagement irréfléchi à effectuer un versement immédiat de capital peut plonger l’entreprise dans une crise de liquidités.
• Manque de concertation avec les conseillers fiscaux. Une solution judicieuse sur le plan du régime matrimonial peut s’avérer inutilement coûteuse sur le plan fiscal si elle n’est pas coordonnée avec des conseillers fiscaux spécialisés.

Nous accompagnons nos clients dès le début afin d’éviter que ces erreurs ne surviennent.

Dans le cadre de tout divorce impliquant une participation significative dans une entreprise, il est recommandé de procéder à un examen juridique en amont.

En particulier lorsque le régime matrimonial applicable à l’entreprise n’est pas clairement défini, lorsque des structures de holding ou des trusts sont en jeu, lorsque les deux époux participent activement à la gestion de l’entreprise, lorsqu’un transfert indésiré de patrimoine risque de se produire, ou lorsque la trésorerie de l’entreprise pourrait être menacée par une compensation.

Basé à Genève, titulaire du brevet d'avocat à Genève et à New York ainsi que d’un doctorat en droit obtenu en Allemagne, nous allions notre expertise en droit de la famille à une compréhension approfondie des structures d’entreprise – acquise notamment grâce à notre expérience antérieure en tant que conseiller juridique au sein d’une société multinationale. Nous ne sommes pas un cabinet anonyme où les chargés de dossier changent sans cesse : nos clients s’adressent aux mêmes interlocuteurs tout au long de la procédure. Récompensé par Chambers dans le domaine du droit de la famille et membre de l’International Academy of Family Lawyers (IAFL), nous travaillons en étroite collaboration avec des expertes en évaluation, des planificateurs patrimoniaux et des conseillers fiscaux spécialisés issus de notre réseau, présents dans plus de 80 pays.

Si votre situation diffère : ce guide couvre les cas de figure typiques d’un divorce impliquant une participation dans une entreprise. Toute situation patrimoniale liée à une entreprise présente toutefois des particularités propres, notamment en cas de structures de holding et de trusts particulièrement complexes ou d’implication d’une troisième juridiction. Exposez-nous votre situation en toute confidentialité et nous vous indiquerons les prochaines étapes qui vous conviennent.