La question de la compétence est le premier choix décisif, et le plus important.

Avant toute autre chose, il faut déterminer si c'est un tribunal suisse ou un tribunal étranger qui est compétent pour prononcer le divorce. Il ne s’agit pas d’une simple formalité : la compétence détermine le droit procédural applicable, la durée de la procédure et, par le biais du rattachement au droit applicable, la manière dont le régime matrimonial, le partage de la prévoyance et la contribution d'entretien seront finalement calculés.

Pour les couples ayant des liens avec la Suisse et un État membre de l’UE, la Convention de Lugano (CL) régit la compétence internationale en matière civile et commerciale. Pour les questions de compétence en matière de droit de la famille entre la Suisse et l’étranger, il convient en outre de tenir compte de la loi suisse sur le droit international privé (LDIP) ainsi que des règlements européens pertinents, dans la mesure où ceux-ci s’appliquent à la Suisse. Dans la pratique, nous examinons tout d’abord plusieurs critères de rattachement possibles : la résidence habituelle des deux époux, la dernière résidence habituelle commune (pour autant qu’un des époux y réside encore), la résidence habituelle du demandeur sous certaines conditions supplémentaires, ainsi que la nationalité des deux époux.

Genève, en tant que pôle international, présente des particularités qui lui sont propres.

La ville accueille des dizaines de milliers de diplomates et de fonctionnaires d’organisations internationales, personnes que nous représentons régulièrement. Ces mandats soulèvent des questions supplémentaires : quelles sont les immunités dont bénéficie la personne concernée ou son employeur, quel est l’impact d’une mobilité professionnelle fréquente sur la détermination de la résidence habituelle, et quels sont les droits à l’égard du fonds de prévoyance des organisations internationales, comme la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies (UNJSPF). Ces questions influencent tant l’examen de la compétence juridictionnelle que les questions ultérieures relatives à la prévoyance et à la contribution d'entretien, et nous en tenons compte dès le début.

Si l'attribution de la compétence n'est pas évidente, il est recommandé de procéder à son examen de manière précoce (idéalement avant qu’une partie ne dépose une requête). Nous clarifions cette question préalable de manière structurée afin que nos clients sachent où ils en sont avant d’agir.

La compétence et le droit applicable sont deux questions distinctes.

Un tribunal suisse peut être compétent et devoir néanmoins (selon le critère de rattachement) appliquer un droit étranger, et inversement. En Suisse, c’est la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) qui détermine le droit applicable à un divorce présentant un élément d’extranéité ; le critère de rattachement est généralement le domicile commun ou, à défaut, la nationalité commune. D'autres pays suivent leurs propres règles, harmonisées au niveau européen, pour déterminer le droit applicable en matière de divorce.

Dans la pratique, cela signifie que même si la procédure est menée par un tribunal suisse, un droit étranger peut s’appliquer à certaines questions, et inversement. Cela est particulièrement évident en matière de régime matrimonial et de partage de la prévoyance, qui fonctionnent dans les différents pays selon des règles propres et très différentes (voir chapitres 4 et 6). Pour chaque cliente et chaque client, nous examinons au cas par cas quelle loi s’applique à quel aspect particulier du divorce, et nous adaptons notre stratégie procédurale en conséquence.

Le choix de la loi applicable dans un contrat de mariage peut modifier ce rattachement.

Si un contrat de mariage contient une clause d'élection de droit, il convient de vérifier si celle-ci a été valablement conclue selon les règles applicables et si elle s’applique également aux autres effets accessoires du divorce (pas seulement au régime matrimonial au sens strict). Dans le cadre de mandats internationaux, il est souvent judicieux de prévoir délibérément de telles clauses avant même le mariage ; si le mariage a déjà été célébré sans disposition correspondante, nous examinons quelles marges de manœuvre restent disponibles.

La Suisse utilise son propre système concernant le partage des biens en cas de divorce, ce qui peut avoir des conséquences financières considérables.

Le régime matrimonial ordinaire en Suisse est celui de la participation aux acquêts : chaque conjoint conserve ses biens propres (notamment les biens acquis avant le mariage, ainsi que les héritages et les donations), tandis que les acquêts réalisés pendant le mariage sont partagés à parts égales lors du divorce. D'autres pays, en revanche, applique le régime de la compensation des gains : on compare le patrimoine initial au moment du mariage et le patrimoine final à la date de notification de la demande de divorce puis la différence (le gain) fait l’objet d’une compensation.

Ces systèmes ne conduisent pas nécessairement au même résultat. Les plus-values des biens déjà existants au moment du mariage sont traitées différemment selon le droit applicable ; l’évaluation des parts sociales, des biens immobiliers ou des sociétés de capitaux diffère également sur le plan méthodologique. Pour les clients disposant d’un patrimoine international (par exemple, détenant des participations dans des structures de holding ou des actifs dans plusieurs pays), le choix du régime matrimonial applicable peut faire une différence financière considérable. Nous travaillons ici en étroite collaboration avec notre réseau de planificateurs patrimoniaux spécialisés afin d’identifier et d’évaluer correctement les actifs.

Les systèmes diffèrent également en matière de contribution d'entretien. Dans un contexte international, se pose en outre la question de savoir quelle loi est applicable pour le calcul de celle-ci. 

En Suisse, la contribution d'entretien post-divorce est régie par l’article 125 du Code civil suisse (CC) et est fixée au cas par cas en fonction de la durée du mariage, du niveau de vie pendant le mariage et de la capacité des deux époux à retrouver leur autonomie financière. La pension alimentaire pour enfants obéit à des règles spécifiques, fondées sur l’intérêt supérieur de l’enfant, et est due indépendamment de la manière dont l’autorité parentale est répartie entre les parents.

Si l’un des parents ou l’un des époux réside à l'étranger alors que la procédure se déroule en Suisse (ou inversement), nous déterminons au préalable quelle législation s’applique au calcul de la pension alimentaire. Grâce à notre réseau de cabinets partenaires dans plus de 80 pays, nous veillons en outre à ce qu’une décision de contribution d'entretien rendue en Suisse reste exécutoire dans d'autres pays, et inversement.

Sur le plan fiscal, la contribution à l'entretien des enfants est en principe traitée de la même manière que la contribution d'entretien entre conjoints.

Même dans les situations transfrontalières, le traitement fiscal des contributions alimentaires (par exemple la déductibilité d’un côté et l’assujettissement à l’impôt de l’autre) est un point que nous clarifions en collaboration avec des conseillers fiscaux spécialisés de notre réseau, car différentes situations peuvent se présenter selon le pays de résidence du bénéficiaire et du débiteur.

En Suisse, l'autorité parentale conjointe est la règle depuis 2014. Cela ne change en principe pas en cas de divorce impliquant un élément étranger.

Ce qui est déterminant, ce sont les modalités pratiques de la garde et du mode d’organisation de la prise en charge, ainsi que les modalités des relations personnelles. Dans les situations internationales, une question supplémentaire se pose, qui est particulièrement source de conflits dans la pratique : celle de savoir si, et dans quelles conditions, un parent est autorisé à déménager à l’étranger avec l’enfant.

Un changement de domicile à l’étranger avec l’enfant nécessite en principe le consentement de l’autre parent titulaire de l’autorité parentale ou une autorisation judiciaire.

Cela vaut indépendamment du fait que le déménagement ait lieu en Europe, en Suisse ou dans un pays tiers. C’est toujours l’intérêt supérieur de l’enfant qui prime : le tribunal compétent examine notamment les répercussions sur la relation avec l’autre parent, la situation scolaire et sociale de l’enfant ainsi que, dans une moindre mesure, les motivations du parent souhaitant déménager. Nous préparons ces demandes avec le plus grand soin, tant lorsque nos clients souhaitent eux-mêmes changer de domicile que lorsqu’ils s’opposent à un tel déménagement.

En outre, les relations entre la Suisse et de nombreux autres pays sont régies par les dispositions de la Convention de La Haye de 1996 sur la protection des enfants, qui régit la compétence internationale en matière d’affaires concernant les enfants ainsi que la reconnaissance des décisions correspondantes entre les différents pays. En cas de déplacement illicite d’un enfant à l’étranger (par exemple lorsqu’un parent emmène l’enfant sans consentement), la Convention de La Haye de 1980 sur l’enlèvement international d’enfants s’applique également ; pour ces situations particulièrement urgentes, nous vous renvoyons à notre page dédiée à ce sujet.

Un jugement de divorce n'est pleinement opposable que s'il peut également être reconnu et, le cas échéant, exécuté dans l'autre pays.

Entre la Suisse et l'Europe, la Convention de Lugano facilite considérablement la reconnaissance et la déclaration d'exécution des décisions en matière civile. Pour les conséquences accessoires relevant du droit de la famille, telles que les pensions alimentaires et les questions relatives aux enfants, les conventions de La Haye applicables entrent en outre en ligne de compte. Concrètement, cela signifie qu’un jugement de divorce rendu en Suisse doit généralement être reconnu formellement dans un pays étranger concerné (et vice versa) avant de pouvoir y être exécuté au même titre qu’une décision nationale.

L’exécution des décisions fixant les contributions d'entretien revêt une importance particulière dans la pratique lorsque la personne tenue au paiement ne s’acquitte pas volontairement de ses obligations. Grâce à notre réseau de partenaires dans plus de 80 pays, nous veillons à ce qu’un tel jugement suisse reste exécutoire à l'étranger (par exemple via la procédure de poursuite ou d’exécution en vigueur dans le pays en question) et, inversement, à ce qu’un jugement étranger soit reconnu et exécuté en Suisse. Le partage des avoirs de prévoyance (voir chapitre 6) nécessite également souvent une mise en œuvre spécifique auprès de l’institution de prévoyance étrangère concernée.

Pour une présentation approfondie des questions de reconnaissance et d’exécution, nous vous renvoyons à nos pages thématiques consacrées à ce sujet dans la rubrique « Procédures à l’étranger ».

Les descriptions de cas anonymisées ci-dessous illustrent des situations typiques issues de notre pratique. Elles ne remplacent en aucun cas un conseil personnalisé.

Cas de figure n° 1 – Départ de Norvège pour Genève. Un couple américain transfère son domicile commun norvégien en Suisse ; quelques années plus tard, l’un des conjoints envisage le divorce. Nous déterminons alors tout d’abord si la Suisse est compétente en raison de la résidence habituelle actuelle, si l’assujettissement fiscal limité étendu en Norvège s’applique toujours à l’un des conjoints, et quel est son impact sur une éventuelle prestation matrimoniale. Il convient souvent de vérifier en outre s’il existe encore, au cours du mariage, un patrimoine de prévoyance norvégien ou américain (provenant par exemple d’une activité professionnelle antérieure dans ces pays) qui doit faire l’objet d’une compensation distincte de la prévoyance professionnelle suisse.

Cas de figure n° 2 – Fonctionnaires d’une organisation internationale. Une épouse travaille pour une organisation internationale à Genève, tandis que son mari continue de résider au Royaume-Uni. Dans ce cas, nous examinons en priorité quelles immunités s’appliquent à l’organisation et à ses fonctionnaires, comment celles-ci influent sur la signification des actes et la compétence juridictionnelle, et quels sont les droits existants et exécutoires à l’égard du fonds de prévoyance de l’organisation en cas de divorce, une question qui ne relève directement ni du droit suisse ni du droit anglais en matière de prévoyance.

Cas de figure n° 3 – Couple d’entrepreneurs détenant des participations dans deux pays. Un couple détient des participations dans des entreprises tant en Suisse qu’en France ; l’un des conjoints souhaite divorcer. Dans ce cas, l’évaluation des participations est au premier plan ; celle-ci s’effectue, selon le régime matrimonial applicable (participation aux acquêts ou communauté réduite aux acquêts), à des dates de référence différentes et selon des méthodes différentes. Nous travaillons ici en étroite collaboration avec des planificateurs patrimoniaux et des conseillers fiscaux spécialisés afin d’élaborer une évaluation solide et juridiquement valable, tout en tenant compte des conséquences fiscales d’un transfert de parts.

Cas de figure n° 4 – Enfants communs, l’un des parents souhaite retourner en Russie. Après la séparation, l’un des parents souhaite quitter la Suisse pour retourner en Russie avec les enfants communs, tandis que l’autre parent s’y oppose. Dans ce cas, selon la partie que nous représentons, nous préparons soit la demande d’autorisation judiciaire du changement de résidence, soit nous nous opposons à un changement unilatéral, en tenant compte de la Convention de La Haye sur la protection des enfants et en accordant une attention particulière à la continuité de la relation avec le parent restant en Suisse.

Certaines erreurs reviennent régulièrement dans les procédures de divorce impliquant la Suisse et des pays étrangers :

• Clarification trop tardive de la compétence. Quiconque engage une procédure sans vérifier au préalable si c'est un tribunal suisse ou celui d'un autre pays qui est compétent risque de se retrouver devant une juridiction moins favorable, ce qui a des conséquences sur le régime matrimonial, le partage de la prévoyance et la contribution d'entretien.
• Confusion entre le régime matrimonial et la prévoyance. La participation aux acquêts ou la communauté réduite aux acquêts, d’une part, et le partage de la prévoyance professionnelle, d’autre part, sont souvent confondus, alors qu’il s’agit de deux masses patrimoniales distinctes, soumises à des règles spécifiques.
• Communication irréfléchie avant l’introduction d’une procédure. En particulier dans le cas d’actifs internationaux, l’annonce prématurée de l’intention de divorcer peut entraîner le transfert ou la dissimulation de patrimoine avant que des mesures conservatoires ne puissent prendre effet.
• Non-prise en compte des avoirs de prévoyance des organisations internationales. Pour les fonctionnaires d’organisations internationales, le droit concernant leur fond de prévoyance est régulièrement négligé ou mal classé, car il ne relève directement ni du droit suisse ni du droit d'un autre pays en matière de prévoyance.
• Changement de domicile unilatéral avec l’enfant. Un déménagement à l’étranger sans le consentement de l’autre parent ou sans autorisation judiciaire peut déclencher des procédures civiles et internationales de retour de l’enfant, même si le parent qui déménage part d’une bonne intention.
• Renonciation à un conseil juridique précoce pour des raisons de coût. Dans les situations internationales en particulier, une clarification précoce et précise de la situation initiale s’avère généralement moins coûteuse qu’une correction ultérieure de préjudices déjà subis.

Nous accompagnons nos clients dès le début afin d’éviter que ces erreurs ne se produisent.